אך כיום, בשנת 2020, כמובן שהמצב שונה לגמרי. כיום המונח "תביעת השתקה" שגור ומוכר בציבוריות הישראלית, הגם שמבחינה משפטית מדובר במוסד מתפתח המצוי בחיתוליו. לכן, חשוב להדגיש כי נכון לעת הזו אין חקיקה שמסדירה את העיסוק בתביעות השתקה; ועל פניו, גם אין אחידות בפסיקה בנוגע לשאלות חשובות ביותר ביחס לתביעות השתקה.
ההגדרה לתביעת השתקה: כשמה, מדובר בתביעה שתכליתה או תוצאתה היא סתימת-פיות. נקודת המוצא היא כי חסימת ביטוי – כשלעצמה – היא תכלית פסולה. לכן, פועל יוצא הוא שתביעה שתכליתה להשתיק (ולא, למשל, להגן על השם הטוב מפני פגיעה בלתי-מוצדקת) היא תביעה בלתי-ראויה.
כיצד בתי-המשפט מסווגים וקובעים האם מדובר בתביעת השתקה?
חשוב להסביר כי אין הגדרה חד-משמעית בדין הישראלי. וממילא, לפי קביעתו של כבוד השופט עמית בדונו – כערכאה שלישית – בסכסוך המפורסם בין ראש הממשלה נתניהו לבין העיתונאי סרנה [רע"א 1688/18 סרנה נ' נתניהו], בדין הישראלי כלל אין דוקטרינת דחיית תביעות השתקה. אך למרות זאת, התגבשה בפסיקה רשימה של מאפיינים לתביעות השתקה; מעין סל אינדיקציות מנחות לבחינת השאלה.
מעבר לפסק-הדין המפורסם בעניין נתניהו כאמור לעיל, פסק-הדין חשוב בתחום ניתן בעניין בוגבו [ת"א 12217-12-16 בוגבו ישראל בע"מ נ' שמס], בבית-משפט השלום בפתח-תקווה. בעניין בוגבו, כב' השופטת מימון-שעשוע סמכה ידיה על מאמר מאת שחר טל ["אימת הדיבה: מפתח התמריצים להגשת תביעות SLAPP בישראל" משפטים מה 515 (2015)], ואפיינה את תביעת ההשתקה כך: (א) פערי כוחות כלכליים משמעותיים בין הצדדים; (ב) סכום תביעה מופרז עד כדי שאין לו אחיזה בדין; (ג) טענות סרק – עובדתיות או משפטיות – שנועדו להקשות ולהתיש, במובחן מלברר מחלוקת רלוונטית; (ד) תביעה שהגשתה ובירורה עלולים להרתיע את הציבור מהשתתפות חופשית בדיונים ציבוריים.

אם כן, למרות שהדין בעניין תביעות השתקה מצוי כאמור בתחילת הדרך, ניתן לאמור כי ישנה מערכת נורמטיבית שמאפשרת לסווג תובענה כתביעת השתקה; והמקור לכך, בין היתר, הוא מכוח פסיקת בית-המשפט העליון. אך מה המשמעות של סיווג כתביעת השתקה? וחשוב לא פחות, מתי נכון לערוך את הסיווג? האם במסגרת בקשה לסילוק על הסף? או שמא רק לאחר שמיעת ראיות בפסק-הדין הסופי?

אלו הן שאלות סבוכות ומורכבות במיוחד, והתשובות להן בפסיקה חלוקות. לעמדתנו, טוב לו הייתה לשאלות אלו תשובה בהירה וחד-משמעית בדין. אך כפי שכבר נאמר, אין חקיקה ראשית שמסדירה את הטיפול בסוגיית תביעות ההשתקה. ונדמה כי חוסר הבהירות והיעדר האחידות בפסיקה, אינם אלא פועל יוצא מן החסר בדין.

על קצה המזלג ממש, נציג את הדעות המנוגדות בפסיקה, באמצעות שני פסקי-דין שנתנו ממש באותה משבצת גאוגרפית, באותו חודש ובאותו בית-משפט. כל זאת, כאשר ברקע פסק-הדין בעניין בוגבו (שלום פ"ת) במסגרתו נדחתה על הסף תובענה שסווגה כ"תביעת השתקה", כמו גם פסק-הדין בעניין נתניהו (עליון), במסגרתו נקבע כי טרם פותחה בדין הישראלי דוקטרינת דחיית תביעות השתקה.

ת"א 22755-06-14 אורבן נדל"ן בע"מ נ' שפורר: ביום 2/6/2020, כב' השופטת ערקובי (ביושבה בבית-משפט השלום בתל-אביב) קבעה כי לא ניתן לסלק על הסף תובענה מחמת סיווגה כתביעת השתקה; ובלשונה: "בהינתן החקיקה הקיימת העומדת לפני לעניין לשון הרע והיעדרה של חקיקה רלוונטית לעניין תביעות השתקה והתגוננות מפניהן, הרי שבהתאם לדין הקיים שנקבע על ידי המחוקק ואשר אינו מאפשר סילוק התביעה על הסף, הרי התביעה צריכה בירור לגופה".

כלומר, לפי בית-המשפט השלום בתל-אביב, נכון לתחילת חודש יוני 2020, לא ניתן לסלק תובענה על הסף רק בשל היותה "תביעת השתקה".

ת"א 30803-05-17 מכלוף נ' בן שושן: פחות משבועיים לאחר מכן, ביום 15/6/2020, כב' השופט רונן (שלום תל-אביב) ניתח את הסוגייה בצורה מעמיקה יותר ופשטנית פחות. לקביעתו של השופט רונן, ישנן תובענות בלשון הרע שניתן לסווגן כתביעת השתקה כבר בתחילת ההליך ולדחותן על הסף; וישנן תובענות שסיווגן כתביעת השתקה מחייב בירור עובדתית מקיף, כי אז לא ניתן לסלקן על הסף.

כלומר, לכאורה ישנן 4 דעות שונות בפסיקה שאינן מתיישבות זו עם זו: (א) דעתו הקובעת של כב' השופט עמית, לפיה אין שום דוקטרינה שמאפשרת לדחות תובענה מחמת היותה תביעת השתקה; (ב) דעתה של כב' השופטת ערקובי, לפיה לא ניתן לסלק תובענה על הסף מחמת סיווג זה, אך ניתן לדחותה בסופו של הליך על-סמך הסיווג כאמור; (ג) דעתו של כב' השופט רונן, לפיה ישנן תובענות שניתן לסלק על הסף ללא כל בירור עובדתי, וישנן כאלו שלאו, הכול תלוי נסיבות; (ד) ודעתה של כב' השופטת מימון-שעשוע, לפיה ניתן לסלק תובענה על הסף מחמת סיווגה כתביעת השתקה, פשוט כך.

מספר חידודים שמצמצמים מעט את הפער הנראה לעין:

• דעתה של כב' השופטת-מימון שעשוע: בפסק-הדין בעניין בוגבו, אמנם סולקה על הסף תביעת לשון הרע שסווגה כתביעת השתקה. אולם, במסגרת פסק-הדין נעשה שימוש בתקנה 101(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, והלכה למעשה התובענה נדחתה מחמת היותה "טורדנית וקנטרנית". אין שום ספק שלמהלך שכזה ישנה אחיזה בדין, ובאותה נשימה ראוי להצביע על כך שהמהלך אינו חף מקשיים. הסמכות? בוודאי נתונה. אך כלל לא בטוח שתכלית תקנה 101(2) נועדה בעבור מהלך שכזה; מדובר בספק של ממש.

 

• דעתו של כב' השופט רונן: בפסק-הדין בעניין מכלוף, אמנם נערכה אבחנה בין סוגי תובענות; אך יש בזה היגיון בהתאם לאינדיקציות המשמשות לסיווג התובענות. הרי ישנן תובענות בהן האינדיקציות ממש זועקות מתוך העובדות. למשל, ביחס לפערי כוחות: מקום בו חברת ענק בין-לאומית מגישה תובענה כנגד דר-רחוב הפער הכלכלי הרי מובהק, לא כך כאשר מדובר באדם יחיד (עשיר ככל שיהא) שהגיש תובענה כנגד אדם יחיד (עני ככל שיהא), שכן במקרה השני ה"עושר" וה"עוני" טעונים הוכחה. הוא הדין ביחס לסכום התביעה ולטענות סרק. הרי תובענה בעבור פרסום לשון הרע יחיד, בדרישה לפיצוי ללא הוכחת נזק על-סך 2,000,000 ₪, היא בוודאי מופרזת ואין לה אחיזה בדין; אך אם נביט בתובענה על 10 פרסומי לשון הרע בדרישה לפיצוי על-סך 1,400,000 ₪ (מקסימום הפיצוי הסטטוטורי), גם אם הסכום נדמה כמופרז, אין ספק שיש לו אחיזה בדין. ובסופו של דבר, גם לפי דעתו של כב' השופט רונן, כאשר הטענה לתביעת השתקה טעונה בירור עובדתי, לא ניתן לסלקה על הסף.
• • דעתו של כב' השופט עמית: חשוב לזכור כי הקביעה לפיה אין בדין הישראלי דוקטרינה לדחיית תביעות השתקה, איננה חלק מטעם-הפסק (הרציו). מדובר בקביעה ששמשה נימוק לדחיית בקשת רשות-ערעור, במסגרתה הוער כי סוגיית תביעות השתקה דווקא כן ראויה לדיון עקרוני בבית-המשפט העליון, אך עניין סרנה נ' נתניהו אינו מתאים להיות מקרה-הבוחן. ועוד חשוב לזכור כי מדובר בפסק-דין משנת 2018.

   

  אם כן, לאחר שמחדדים את הדברים מעט, נדמה כי הדעות בפסיקה אינן שונות בצורה כה קיצונית כפי שנראה על-פניו. הרי השופט עמית לא קבע כי מדובר בסוגיה שאינה ראויה לפיתוח, נהפוכו. והשופטת מימון-שעשוע לא בראה דין שאיננו, אלא השתמשה בתקנה 101(2). השופטת ערקובי, הלכה בדרכו של השופט עמית. ולמעשה השופט רונן הוא פורץ הדרך שקבע כי למרות הכול ישנן תובענות שניתן – וראוי – לסלק על הסף, רק מחמת היותן תביעות השתקה; אך כל זאת, בכפוף להיעדר צורך מהותי בבירור עובדתי לשם הכרעה בטענה (אגב, בסופו של הליך, כב' השופט רונן דחה את התביעה לגופה, וחייב את התובעים בסכום הוצאות משמעותי, ודי נדיר בנסיבות, על-סך 120,000 ₪).

   

  סיכומם של הדברים: הדין ביחס לתביעות השתקה אמנם בחיתוליו, אך הדין מתפתח ואינו עומד במקום; לדאבון הלב, הדין אינו מתפתח בבית-המחוקקים אלא בבתי-המשפט, שפשוט מוכרחים להתמודד עם הסיטואציה החדשה שניצבת לפתחם. וכמו בהזדמנויות נוספות (ולא מעטות), כאשר המחוקק ממאן להעניק לבתי-המשפט כלים להתמודדות עם סיטואציות חדשות, שיטת פרשנות החקיקה הקבועה כהלכה בדין הישראלי, מאפשרת לבתי-המשפט לפתח את הדין, ולעיתים אף ליצור אותו יש מאין.

   

  נסיים בנימה אישית: לעמדתנו הבעייתיות בפיתוח הדין בעניין זה, נעוצה בתהליך ולא בעצם העיסוק בסוגיה החדשה. הרי הטענות לסיווג תובענה כתביעת השתקה, נטענות בפני הערכאות הדיוניות (החלק הארי בפני בתי-משפט השלום השונים); ומעטות הפעמים שעניין מהותי זה מגיע לפתחו של בית-המשפט העליון. וגם כאשר עניינים כאמור מגיעים להכרעה בבית-המשפט העליון, הם מגיעים – על פי רוב – בגלגולם השלישי, על המשתמע מכך. כך יוצא, שלא רק שהדין אינו מוכתב מהמחוקק, הוא גם לא מתפתח מן הערכאות הגבוהות ומוכתב כלפי מטה. ההיפך. הלכה למעשה, עשרות מותבים שונים בבתי-משפט השלום נאלצים לדון בסוגיות עקרוניות אלו, ללא כלים חוקיים מתאימים, וכשפסיקתו של מותב אחד אף אינה מנחה את רעהו. בהתאם לסכומי הפיצויים הנמוכים, הערעור – גם אם נכון וצוד – הוא מהלך מסוכן מבחינה כלכלית. וכשאלו הם פני הדברים, כיצד ניתן לצפות לאחידות בפסיקה?