כך, בעניין קלינגהופר (ת.צ. 39292-04-13 קלינגהופר נ' PayPal Pte Ltd) נקבע כי תניה בתנאי השירות של חברת PayPal המקנה סמכות שיפוט לבתי המשפט בסינגפור ומחילה את דין סינגפור היא תניה מקפחת בחוזה אחיד. בעניין בן חמו (רע"א 5860/16 Facebook Inc  נ' בן חמו) דן בית המשפט העליון בתנאי השימוש של חברת Facebook וקבע כי תניה המקנה סמכות שיפוט לבתי המשפט בקליפורניה היא תניה מקפחת בחוזה אחיד משום שלא עלה בידי פייסבוק לסתור את חזקת הקיפוח הקבועה בסעיף 4(9) לחוק החוזים האחידים. בעניין גל (רע"א 7470/20 Facebook Ireland Limited נ' גל) נפסק שהלכת בן חמו חלה גם ביחסים שבין פייסבוק לבין מפרסמים הרוכשים ממנה שירותי פרסום. בכל הנוגע לתניית ברירת הדין נקבע בעניין בן חמו שלא הוכח שתניה שהפנתה לדין קליפורניה שוללת או מגבילה את יכולת הצרכן להשמיע טענות מסוימות ועל כן אינה מקימה את חזקת הקיפוח שבסעיף 4(8) לחוק. אולם בעניין אשל (רע"א 8160/20 Google LLC נ' אשל) פירש בית המשפט העליון תניית ברירת דין בתנאי השימוש של Google בראי העובדה כי מדובר בתניה בחוזה אחיד.

מבלי להידרש לדיון הסבוך בשאלת ההצדקה לקביעות אלו לגופן, עצם בחינתן של תניות אלו בראי חוק החוזים האחידים הישראלי מעוררת עניין בהקשר המתודולוגי של ברירת הדין.

עוד בשנות ה-50 של המאה הקודמת נקבע בהלכת אמסטרדם (בג"ץ 279/51 אמסטרדם נ' שר האוצר) שככלל, ובהיעדר הוראה הקובעת אחרת במפורש או מכללא, חיקוק ישראלי יפורש כבעל תחולה טריטוריאלית. אולם, משקיימת הוראה מפורשת או משתמעת בדבר תחולה אקסטריטוריאלית, ההסדר החקיקתי הספציפי יוחל בהתאם להוראה זו אף מקום בו כלל ברירת הדין הרב צדדי הרגיל ("דין החוזה", "דין מקום ביצוע העוולה", וכו') אינו מורה על החלת דין ישראל. לפיכך, בחינת תוקפה של תניה חוזית לפי חוק החוזים האחידים בהתקשרות שאינה ישראלית על טהרתה כפי שנעשה בעניין בן חמו ו-גל מקנה לחוק החוזים האחידים הישראלי מימד של תחולה אקסטריטוריאלית.

אמנם המסקנה שחוק החוזים האחידים נועד להגן על צרכנים ישראלים גם בהתקשרותם עם ספקים זרים אינה בלתי סבירה כשלעצמה וניתן להצדיקה על בסיס תכלית החוק ורצונו של הפורום הישראלי להגן על צרכניו בהתקשרותם גם עם ספקים זרים. מסקנה זו מתכתבת עם מגמת הפסיקה בשנים האחרונות לראות בהסדרים סטטוטוריים שהם בעלי גוון ציבורי-רגולטורי כחלים גם בנסיבות חוצות גבולות ככל שהסדרים אלו נועדו להגן על הציבור המקומי. כך לדוגמה נקבע כי חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 יחול גם ביחס לנותן שירות זר ככל שפניית נותן השירות הזר לצורך מתן השירות נעשתה ללקוחות בישראל (ת.א. 22726-07-17 אגם נ' BNP PRIBS). בית המשפט העליון אף לא שלל עקרונית את האפשרות שחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 יוחל באופן אקסטריטוריאלי כדי להגן על ניזוקים ישראלים מהתנהלות קרטליסטית בין לאומית מכוח "דוקטרינת ההשפעות" (The Effects Doctrine) שהוכרה בארצות אחרות (רע"א 7179/21 Qualcomm incorporated נ' אשל).

ברם, היעדר דיון קונקרטי, למצער בעניין בן חמו ו-גל, בשאלה העקרונית של תחולתו האקסטריטוריאלית של חוק החוזים האחידים והגדרת היקפה וגבולותיה, והעובדה שבית המשפט הניח כנקודת מוצא כמעט מובנת מאליה כי החוק חל מבלי שנערך דיון ברור בשאלה הפרשנית המצדיקה, על-פי הלכת אמסטרדם, ליתן לו מימד אקסטריטוריאלי, יוצרת אי בהירות במישור ברירת הדין בנוגע להיקף התפרסות החוק.

סביר אמנם שלא בנקל יקבע בית המשפט כי חוק החוזים האחידים הישראלי יוחל בנסיבות בהן ההתקשרות כולה היא זרה (מקרה שנראה, על-פניו, ממילא שכיח פחות בערכאות בישראל). אולם, שאלות מעניינות יותר בהקשר הברירתי הן שאלות כגון האם צרכן זר יוכל להגיש תביעה כנגד ספק מקומי על בסיס חוק החוזים האחידים הישראלי או האם צרכן ישראלי יוכל לטעון להיותה של תניה חוזית מקפחת על בסיס דין זר, קרי האם חוק החוזים האחידים הוא בעל תחולה מידית שיוחל בכל מצב ואף יחסום תחולתו של דין זר (בדומה לדין פרוצדוראלי).

יתכן שתשובה חלקית בלבד לשאלות אלו מצויה בהחלטת בית המשפט המחוזי מחודש מרץ האחרון שדנה בשאלת הדין החל על תביעה ייצוגית שהגיש צרכן ישראלי כנגד חברתTraveljigsaw  המפעילה את האתר להשכרת כלי רכב Rentalcars.com לנוכח תניית ברירת דין המחילה את דין אנגליה (ת"צ 45354-02-18 הירשפלד נ' TravelJigsaw). בהחלטה נקבע שגם אילו תניית ברירת הדין הייתה ברורה וגלויה עדיין היה מקום לבחון את תוקפה לפי חוק החוזים האחידים בשים לב לכך ש-Traveljigsaw  מפעילה אתר בעברית בו מוצג המחיר בשקלים. הטעם לתחולת החוק אפוא, לפי ההחלטה, ובדומה לפסיקה ביחס לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות,  הוא העובדה ש-TravelJigsaw פונה במכירת שירותיה גם, ובאופן מכוון, אל הצרכן הישראלי. דהיינו, אבן הבוחן המצדיקה מתן תחולה אקסטריטוריאלית לחוק לדעת בית המשפט המחוזי, והיא שגם מגדירה את גבולותיה, היא פגיעה בצרכן הישראלי. אפשר שמקביעה זו ניתן לגזור מסקנה לגבי תחולה שלילית לפיה החוק לא יוחל במקרים בהם יוזמת הפנייה היא מצדו של הצרכן בישראל או כאשר אין מדובר בצרכן ישראלי ואף אם הספק הוא מקומי.

תובנה זו ביחס להיקף תחולתו של חוק החוזים האחידים עשויה להשליך גם על פרשנות תחולתם של חיקוקים נוספים בעלי אופי רגולטורי ובפרט ביחס לחיקוקים ששאלת תחולתם במרחב טרם הוכרעה עד כה באופן חד משמעי.

הכותב שותף במחלקת ליטיגציה ויישוב סכסוכים במשרד עוה"ד AYR – עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ ושות'.