האם ניתן לגבות היטל השבחה בגין שימוש חורג באופן רטרואקטיבי, מבלי שמבקש ההיתר כלל תקופה זאת במסגרת הבקשה לשימוש חורג שהוגשה על ידו?
האם חיוב רטרואקטיבי מעין זה מתיישב עם עקרונות החיוב בהיטל השבחה בכלל, ומהם התמריצים שחיוב מעין זה מייצר?
נושא זה הובא לאחרונה לפתחו של בית המשפט המחוזי בעמ"נ 18996-10-21 אפריקה ישראל בע"מ ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב
נבהיר תחילה כי עובדתית לא הייתה בין הצדדים מחלוקת והשאלה כולה, נסבה סביב הטענה המשפטית בדבר יכולתה של הועדה המקומית לדרוש היטל השבחה רטרואקטיבית, בגין שימוש חורג שבוצע שלא כדין.
בין השנים 2010 ל-2017 פעל ברח' בן סרוק בתל אביב חניון. אין מחלוקת, כי בשנת 2015 הגישו שוכרי החניון בקשה לאישור חורג ובקשה זאת אושרה.
במהלך שנת 2016 ומבלי שהוגשה בקשה כלשהי על ידי מפעילי החניון, החליטה הועדה המקומית לאשר, על דעת עצמה, תקופה נוספת בגינה נעשה שימוש החורג, באופן רטרואקטיבי, כך שתקופת השימוש החורג החלה משנת 2010 (ולא משנת 2015 כפי שאושר מלכתחילה).
עם שינוי זה הוצאה שומת היטל השבחה בסך כולל של כ-6.2 מיליון ₪. יודגש, כי החיוב הרטרואקטיבי נבע מכך שהועדה המקומית ידעה לכאורה על השימוש החורג שנעשה עוד קודם לכן.
בעלות הזכויות במקרקעין הגישו ערר, ביניהן גם ביחס לתחולת החיוב הרטרואקטיבי וועדת הערר קיבלה באופן חלקי את טענות המערערות כך שקבעה כי יחול חיוב רטרואקטיבי חלקי (החל משנת 2013) וכי המועד הקובע יוותר מועד הגשת הבקשה להיתר, שנת 2015.
יודגש, כי קיצור התקופה נבע, בין היתר, מכך שבעלי הזכויות (להבדיל מהשוכרים, מפעילי החניון), הודיעו לוועדה המקומית על סירובם לאשר השימוש החורג במקרקעין וזאת בשל סכסוך שהיה קיים בין בעלי הזכויות במקרקעין למפעיל החניון.
בהתאם לקביעות אלו, השמאי המייעץ הפחית את שומת ההשבחה בהתאם לסך של 4 מיליון שקל.
את קיצור התקופה החלקי, ביססה ועדת הערר על הנימוק, כי אין החוטא יצא נשכר, ועל כן אם לא יוותר החיוב בהיטל השבחה (גם בגין התקופה הקודמת למועד הגשת הבקשה לשימוש חורג) יהווה הדבר העדפה לכאורה של מי שפעל שלא כדין ויצירת תמריץ שלילי להפרת דיני התכנון והבנייה.
בעלות הקרקע הגישו ערעור לבית המשפט המחוזי, במסגרתו טענו כי אין לחייב בהיטל השבחה באופן רטרואקטיבי וכי חיוב מעין זה הנו בלתי סביר. עוד טענו כי מועד קובע מאוחר לתקופת החיוב יוצר אף הוא עיוות שכן ההשבחה צופה פני עתיד ולא פני עבר.

השאלה המשפטית אשר עמדה להכרעה הנה האם כשנעשה שימוש חורג, שלא כדין, ניתן לחייב בגינה היטל השבחה באופן רטרואקטיבי ולא במסגרת הליכי אכיפה? האם ההחלטה שבה מאשרים שימוש חורג רטרואקטיבי היא לא הלכה למעשה "הלבנת העבירה", אך מתוך רצון של הועדה המקומית לגבות היטל השבחה?
בית המשפט פסק כי בנסיבות המקרה דנן המדובר בסוגיה עקרונית המצריכה התערבות של בית המשפט וקבע כי לא ניתן לחייב בהיטל השבחה באופן רטרואקטיבי, לגבי שימוש חורג שנעשה טרם האקט התכנוני.
את נימוקיו מבסס בית המשפט על מספר נימוקים:
ראשית, עיקרון יסוד הוא כי היטל השבחה מוטל בגין התעשרות כתוצאה מאקט תכנוני והקשר הסיבתי שבין האקט התכנוני להתעשרות.
מאחר והאקט התכנוני אושר בשנת 2015, הרי שההתעשרות יכולה להיות משנת 2015 ואילך ולא אחורנית. בית המשפט קיבל את עמדת המערערות ולפיה ניתן לשום את ערך המקרקעין ערב האקט המשביח ולאחריו, ולא ניתן לשום אותו קודם לכן.
אמנם, בהתאם לפסיקה ניתן לסטות מעקרונות אלו, אך אין המקום להחילם במקרה דנן שכן לעמדת בית המשפט גם נורמטיבית אין זה זהו המסלול הראוי לאשר בדיעבד פעולה לא חוקית.
בית המשפט מוסיף וקובע כי לא מדובר בתמריץ שלילי או במקרה שבו חוטא יוצא נשכר, כפי שקבעה ועדת הערר, אלא להיפך. שימוש שלא כדין הוא אסור ויש לחייב בגינו אגרות והיטלים כחוק ובהתאם למסלולים הקבועים בדין, אך אין לחייב בהיטל השבחה באופן רטרואקטיבי וכך בעצם להכשיר את העבירה. מסקנה זאת מתחזקת ביתר שאת, בפרט בעת שהועדה המקומית מודעת לכך שנעשה שימוש חורג שלא כדין ולא נקטה פעולה כלשהי.
יצוין בהקשר זה כי הוראת סעיף 254י לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 מתירות לבית המשפט להשית כל אגרה או תשלום חובה אחר לרבות היטל השבחה על מי שהורשע בעבירות על פי סעיפים 243, 244 ו-246. כמו כן, החוק מתיר לועדה המקומית לגבות קנסות בשיעור של כפל השבחה הנובעים מהשימוש החורג (פי 4 מההיטל שמהווה מחצית מההשבחה).
כנובע מאלו היה באפשרות הועדה המקומית לא לאשר כלל את השימוש החורג היות ומדובר בעבירת בנייה ולפעול באמצעים המוקנים בחוק התכנון והבנייה כנגד העבריינים להפסקה מיידית של השימוש החורג ולגביית מלוא האגרות וההיטלים וכן הקנסות בגין תקופת העבר.
מבין כל החלופות הקיימות לועדה המקומית (ביניהן גם אי התרת השימוש החורג), החלטת הועדה המקומית להתיר את השימוש החורג באופן רטרואקטיבי היא לעמדת בית המשפט החלופה הגרועה ביותר בנסיבות המקרה.
ההחלטה של הועדה המקומית מהווה הלכה למעשה תמריץ שלא לבקש היתר לשימוש חורג שכן –
אם מי שעושה שימוש חורג שלא כדין לא מבקש היתר לשימוש חורג והועדה לא גילתה את דבר השימוש יצא המחזיק נשכר ולא יישא בכל תשלום כלשהו. ואילו אם התגלה דבר השימוש לועדה, תוכשר העבירה בדיעבד והוא יישא בתשלום ההיטל. כלומר הוא חשוף, לכל היותר לתשלום היטל השבחה, ולא מעבר לכך.
אם מי שעושה שימוש חורג היה מגיש בקשה להיתר לשימוש חורג, הוא חשוף להתנגדויות ובמקרה מעין זה הוא בוודאות יישא בתשלום ההשבחה. מכאן ברור כי התנהלות הועדה המקומית מהווה כאמור תמריץ שלא לבקש היתר בנייה כלל.
לא זו אף זו, אלא שמרגע שמאושרת הבקשה לשימוש חורג בדיעבד, העבירה הוכשרה ולא ניתן עוד להגיש כתב אישום בגינה. גישה מעין זאת נותנת לכאורה מענה ופתרון לעיקרון ההתעשרות אך מעודדת עבירות בנייה.
קביעתו זאת של בית המשפט לא ניתנה בחלל ריק. קביעה זאת, מתיישבת עם פסק הדין בעניין נקר [בר"מ 6526-19 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' רות נקר (פורסם בנבו 16.2.2021)]. בעניין נקר נעשתה בנייה בלתי חוקית, טרם אישורה של תכנית. עם אישורה של התכנית הוצא היתר בנייה והועדה ביקשה לחייב את הנישום בהיטל השבחה באופן רטרואקטיבי ממועד אישורה של התכנית ולא ממועד הוצאת היתר הבניה.
בית המשפט שם קבע גם כן כי אין מקום לחייב בהיטל במועד מוקדם לאקט המשביח והנימוקים שהובאו שם יפים גם לעניינו.
(1) קבלת אפשרות לגבייה רטרואקטיבית יכולה לפגוע בתמריץ שיש לועדה המקומית לעשות את מלוא המאמצים למילוי חובותיהן לאכיפה של דיני התכנון והבנייה;

(2) גבייה במקרה שלא הוצא היתר עלולה להתפרש כמתן הכשר לבנייה שלא כדין מבלי שנבחן הלכה למעשה התאמתו למבנה ולתכנית. בעניינו, לא רק שהיא משלימה עם המעשה העשוי, אלא שהיא גם הכשירה אותו בפועל בדיעבד.

(3) יש במישור המנהלי והפלילי מענה לצורך מתן פתרונות, לרבות גביית קנסות והיטלים בקשר עם מי שעושה שימוש שלא כדין ויש לפעול למימושם.

(4) הפעלת אכיפה פלילית משיתה קנס והיטל גבוה יותר והיא מבטיחה תמריץ ראוי לאכוף את דיני התכנון והבניה לצד הרתעה של האזרח מביצוע עבירות בנייה.
לצד פסק דין נקר, ניתנו בעבר פסקי דין נוספים גם בפסקי דין קודמים בינים פסק הדין בעניין ע"א 7210-01 עירית נתניה נ' עיזבון המנוחה גלמבוצקי (פורסם בנבו 5.5.2004) וכן בעניין אייזנברג [ערר חיפה 8005-01-18 איזנברג שלמה ואסתר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה פורסם בנבו 27.6.2019) בהם יושמו עקרונות דומים אלו.
נדגיש, כי בנסיבות המקרה דנן ניהלה הועדה המקומית הליכי אכיפה כנגד מפעילי החניון דאז, אולם במסגרת הליכים אלו הגיעה הועדה המקומית להסכמות והארכות למול מפעילי החניון וחייבה אותם בקנסות בגין הפעלה זאת. פסיקת בית המשפט לפיכך מהווה תמרור אזהרה לועדה המקומית כי התנהלות מעין זאת היא בעלת משמעות והשלכה להמשך. ועדה שלא תפעל כנגד מפעילי חניון לא תוכל בהמשך לדרוש בדיעבד היטל השבחה באופן רטרואקטיבי.

---

שוב ושות'